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作者: 张陈果（德国法学博士）

德国华孙专利律师和律师事务所，2013年8月2日，德国慕尼黑

一、        绿色通道：最终声明 “Abschlusserklaerung”

临时禁令作为知识产权执法维权的一项利器，已经越来越为人所熟悉（注释1）。然而，临时禁令启动之后庭上庭外的程序如何运行、这些程序中的控辩双方应如何铺设攻防武器，又如何以最保险最经济的方式圆满结束这些后续程序，恐怕还是个新鲜的话题。

探讨临时禁令“最终声明” （注释2）的来龙去脉（德文Abschlusserklaerung）之所以意义重大，不仅因为它在专利、商标、著作权、外观设计和不正当竞争法等极其宽泛的法律领域被欧洲各国律师高频度地运用着，也因为这一法律手段在各大法典和单行法中都找不到明确的法条依托。在德国，迄今为止还没有一部法律对知识产权争讼中的最终声明作出明文规定。它更多的像是一条从法律习惯、从律师工作的实践中生长出来的藤蔓（注释3），需要经过更悉心的梳理才能为我们所掌握、运用并从中受益。

我们知道，最终声明（Abschlusserklaerung）和停止侵权声明(Unterlassungserklaerung)是相联系又相区别的两个概念。后者是为了避免知识产权权利人起诉而单方面作出的法律承诺，而前者，则是在临时禁令已经生效的前提下，为了避免进入主审程序（Hauptsacheverfahren）而用相对经济的办法达成的一个“双边休战协定”。通过这一协议，临时禁令的相对人承认所有临时禁令的内容具有长期性和终局性（注释4），从而令“临时禁令”实际上获取了“终局判决”的法律特质（注释5），而双方又可以免去行将迫近的主审程序中长程而繁琐的讼累（注释6）。临时禁令最终声明相当于一个对于禁令后续诉讼程序作出预先安排的约定，这一点区别于其他对实体性权利义务作出约定的最终声明。

二、        最终声明的内容和功能

最终声明对于义务方的要求是相对苛刻的。其基本内容（注释7）包括两个方面，首先必须明确表示同意临时禁令的内容具有永久和终局的效力；其次还要声明放弃德国民事诉讼法第924， 926，和927条赋予的诉讼权利。具体而言大致包括三种：

第一，           放弃提出异议（Widerspruch）的权利。

第二，           放弃确定主审程序期日的权利，即放弃进入主审程序。

第三，           放弃之后申请取消临时禁令(Aufhebungsantrag)的权利。

对上述两个方面约定的措辞，必须严谨、准确、充分，不能含糊其词，否则临时禁令的权利人可以要求义务人重新作一遍符合协议要求的承诺，这不仅要再次将律师牵涉其中、费时费力，而且在第一次协议效力不明的风险期间，义务人仍然要提心吊胆地过一段日子。另一方面，最终声明必须经由书面达成，口头协议无效，换言之，如果双方仅作口头约定而不付诸白纸黑字，那么这一协议并不获得阻却禁令申请人开始诉讼的效力。这一点，是由德国当地法院在判决中形成的一条规律，其意图在于维护法律状态的安全和明朗。

在德国的司法实践中，临时禁令颁发以后的最终声明具有重磅效力。一旦达成有效的最终声明，那么即使禁令申请人进一步起诉状告侵权嫌疑人，法官也会以“缺乏需要保护的法益”（keine Rechtsschutzbeduerfnisse）为由，驳回起诉。在最终声明中，临时禁令相对人表示接受临时禁令的裁决，放弃对临时禁令提起复议的权利。而申请人则表示放弃为此项侵权纠纷提起正式起诉。双方还可能就临时禁令程序中已经产生的官司费用（注释8）作出约定，如果协商得力，可能达成由禁令相对人和禁令申请人共同承担这笔费用，而不是像临时禁令裁决里规定的那样，单纯由禁令相对人承担。最终声明中还可以针对临时禁令程序中尚未涉及的一些细节问题一并提出共同的解决办法，以便长久地把该项争端以庭外协商的方式解决。

在临时禁令送达至禁令相对人后，通常的情形是，禁令申请人会在一段合适的时间之后委托律师要求禁令相对方签署这一协议。他们使用的专门文书叫做“最终声明建议书”（Abschlussschreiben）。这一建议书通常措辞强硬，旨在敦促对方在指定的期间内作出某些承诺，以达成效力确定的最终声明。这一建议书的动机有可能来自于禁令申请人单方面阻却进入主审程序的企图。我们知道，禁令相对人在收到临时禁令以后的应对措施，在程序上有多个选择，例如异议（Widerspruch）并等待口审，又或者可以逼对方起诉。很多禁令相对人在收到禁令后并没有意向采取行动进行反诘，但殊不知这样做并不能防止问题的扩大化。临时禁令的“临时”特性，决定所有当事人对其后续程序必须有所动作。临时禁令有其时效，如果不采取任何动作，时效过后，就可以申请取消该禁令而恢复到以前的状态。禁令申请人当然不会愿意看到这样的结局，事实上商场上的竞争硝烟滚滚，委托律师申请禁令的那一刻，很可能已经在后路上布置了犬牙交错的罗网。设想一下，如果你是禁令申请人，你有两个选择，禁令时效一过，要么你重新起诉，主动进入主审程序。这一诉讼和其他的诉讼别无二致，会有充分的口审、证据开示，被告也可以提出反诉。但进入主审程序对于专利流氓、无正当理由滥发临时禁令的申请人而言并非一个乐观的局面。因为只要禁令相对人有足够的证据和自信赢得知识产权大战的胜利，那么进入主审程序反而会令对方陷入到更大的时间和金钱的输赢风险之中。如果说临时禁令只是花销两个律师若干工作小时的费用，那么进入主审程序则可能是一场耗费数年、以争议标的额（专利价值）来确定的价格高昂的诉讼拉锯战。如果禁令申请人不想“把事情闹大”，而只求以轻便之身将其阻挠竞争对手的利器由“临时禁令”变为“永久禁令”——而受托律师可以凭借这一建议书收取较临时禁令高昂许多的律师费用（注释9），十之八九会委托律师在临时禁令发出之后的适当时间内再发出这样一封“最终声明建议书”（Abschlussschreiben）。这样一种律师手段，是德国夏罗腾堡基层法院在2005年公布相关案例（注释10）以后逐渐被业界接纳和发展而来的。

除非对禁令的后续程序胜算较小或者几乎不存在，否则禁令相对人在签署这一协议时还须谨慎小心，预先咨询专业律师是必不可少的环节。

处理最终声明建议书的一个难点在于，如果对方律师借此提出太过宽泛甚至过分的（无理）要求，该如何处理。这种要求通常是实体性的，例如必须支付损害赔偿，甚至要求对方毫无保留完全屈服认输，并以此作为结案的前提条件。这种要求如何处理，德国理论界以前有学者认为可以不予答复。但现在越来越多的学者认为，要是情况区别对待。我们知道，临时禁令的相对人即使在对方没有发出最终声明建议的情况下，也可以主动递交最终声明寻求非诉的结案方式。那么上述这类最终声明建议书的地位和作用该如何评判，理论界有观点认为主要看他是否达成了“澄清”（Klarstellung）和“警告”（Verwarnung）这两个功能。如果建议书的要求确实过分了或者表述不准确，那么即使建议人在限定期限过后提起诉讼进入主审程序，那禁令相对人也仍可依照民事诉讼法第93条的规定提出上诉。要知道，最终声明建议书的要求本身应该经过谨慎的措辞和合理的论证，这是一个共识。（注释11）

三、        最终声明的费用

通常情况下，如果临时禁令的相对人对对方的挑战不感兴趣，或者自己这方确实有理亏之处，又或者处于种种考虑想要避免行将迫近的主审程序，“私了”、“和解”是绝大多数在德国的外国商家的首选。这种灵活的处理方式也符合我国因“畏讼”而沿袭下来的传统。但问题就出在最终声明的费用上。德国律师也深谙中国对手的这种心理，因而在最终声明建议书发出的同时乘机收取高额的律师费用，甚至有威胁对手以金钱购买和平的嫌疑。

德国律师的收费办法分为约定和法定两种。约定的收费是指律所根据资历自行设定的每小时收费的标准，通常针对的是非诉的委托事项。而法定收费大多是要与法院打交道的律师业务，是按照《律师费用法》的表格，以诉讼标的额为计算基准来确定的。《律师费用法》对临时禁令程序和主审程序规定了不同的律师收费办法。后者远远高于前者。而最终声明建议书这一举措，即可以看作结束临时禁令程序的努力，也可以看作对行将开始的主审程序结果的一种安排。律师钻空子，在最终声明建议书发出的同时要求相当于主审程序的律师费用，这给急于避讼的对方增添了不公平的负担；这一费用是否合理，德国各地法院判决本有不同看法。德国联邦法院2008年对争点做出了判决（注释12），即承认了律师按照主审程序标准对最终声明建议书收费的惯例——但前提是，建议书的发出对于最终声明的达成是必不可少的，即对方没有及时主动的做出和解的努力。这就是为什么禁令相对人不能犹豫和拖延而必须即时行动的原因：如果能确认临时禁令于法有据，自家的产品确实侵权，打起官司来十有八九是要输的（注释13），那就应当在合理的期限内主动提出和对方签订最终声明的建议。

对于律师因一封和解建议书就“讹诈”高额律师费，虽然最高法院理论上给他们开了绿灯，但也有的基层法院的态度较为谨慎。如果案情不是特别复杂，禁令申请人不用委托律师也可以自行撰写这封建议书的话（注释14），杜赛尔多夫法院就认为此时不能由禁令相对人来承担高额律师费。（注释15）

四、        最终声明签署的时间点

为避免禁令申请人的律师发出最终声明建议书并收取高额费用，禁令相对人应适当选择时机主动提出最终声明。这个时间点如何定夺，可能是最后将损失减到最小又能全身而退的关键因素。而这个时间如何操作，德国诉讼法和实体法都没有具体的规定。一种情况是，禁令相对人完全不服对方的无理要求，立即委托律师提起异议并待期进行口审，抑或直接设定期限要求进入主审程序，那么相对人等于是用实际的行动明确表示拒绝和解，那么对方律师也就没有理由利用和解建议书来收费。在有和解可能的情况，如何确定和解考虑期是一个实践出真知的难题。案情本身的复杂程度首先是期限长短的坐标因素之一。目前为止德国的判决大都倾向于要求禁令相对人在12天到1个月的时间内主动提出最终声明。知识产权案件的这个期限差别较大。一个复杂的发明专利案件可能要给对手律师留够时间作专业鉴定并决定是否和解，时间给得也就相对充裕。简单的外观设计专利，从外部构造的视觉判断就可以判断侵权指数的，留出的时间也就较少。在不正当竞争案件（Wettbewerbssachen）中，法庭通常留出两个星期（注释16）给禁令相对人考虑，这个期限从临时禁令送达开始起算。法庭设置两周期限予以考虑是否和解，是以上诉期限为参照来确定的。换言之，假如禁令相对人提出异议并经口审，做出的判决如果仍然不利于禁令相对人的，法定的上诉期限为两个星期。败诉方有权在两个星期内考虑并决定是否上诉。德国法院认为，收到禁令之后是否主动和解的这个考虑期，不得短于德国诉讼法上规定的上诉期限。（注释17）

和解意向不能表达得太过延迟，否则如上文所述费用风险较高；最终声明也不宜过于仓促就轻率做出，这会过于示弱而失去稍后谈判的主动权。实践中一个较为稳妥的做法是，先行书面告知禁令申请人，我方会斟酌整个案件情势，“有可能”在一个待（我方）确定的期限内做出和解的努力。这个时间的确定宜参照上文法院的惯例，不宜私自拉得过长。但要指出的是，对于是否允许一个合适的考虑期——即间接的是否将“和解建议书”上负载的高额律师费强加给禁令相对人，德国各地法院的态度并不完全相同。其中汉堡州高等法院对禁令相对人较为友好（注释18），而法兰克福州法院则对这个期限的施与表现吝啬（注释19）。

即使在适当期限内主动提出了和解的意向，也还是要密切注意最终声明的内容（注释20）。这个时候咨询律师是有必要的。因为如果即使适时做出了和解的姿态而协议书的内容却不符合规范的话，仍然可能要被迫接受对方律师的和解建议书并缴纳这项不公平的费用。因为联邦最高法院民庭对最终声明的要求是“不能令其阻碍使得临时性措施获得同等于判决效力的效果” （注释21），因此具体哪项协议可以依当事人双方意愿，哪项不可以，就只能参照判例和律师的经验。这个时候邀请律师加入对最终声明的谈判是相当明智的。

总而言之，无论是在收到临时禁令以后，还是在已经提起异议程序的口审结果下来了以后（注释22），为了避免以后双方再陷入同样的官司，都可以签订这样一个最终声明。但这也常常意味着被申请人在很大程度上同意临时禁令里陈述的事实和法律理由，但仍能在程序上用比较灵活和低成本的方式采取救济。

本文不能代替个案咨询，如果您需要相关咨询，欢迎您联系德国华孙专利律师和律师事务所。

注释1：见拙文《临时禁令的德国法与欧盟法实践——写在知识产权执行欧盟指令RL2004/28/EG颁布之后》，发表于《科技创新与知识产权》总第19期。

注释2：下文简称“和解协议”。

注释3：对于临时禁令和解协议的发展历史，德国学者已经有一些总结和论述，详见Ahrens著 《竞争法程序》（Der Wettbewerbsprozess）, 2009年第6版， 第 215 页下。

注释4：从诉讼法理论上来讲，临时禁令本身仅仅是应情势紧急而签发的暂时性的强制措施，缺乏确定性和永久的效力，德语成为Bestands- und Wirkungsdefizite, 详见Lindacher, BB 1984, 639, 640。

注释5：见州高等法院OLG Hamm 1990年6月12日的判决，卷宗号4U 59/90, WRP 1991, 125页下。

注释6：见州高等法院OLG Koblenz 1978年12月14日的判决，卷宗号6U 1065/77, WRP 1979, 226页下，第229页。

注释7：和解协议的基本内容或称必要内容，是德国的法庭实践中发展而来的规则，在不同的文献中还有不同的标准。对这一问题相对重要的判决有：德国联邦法院判决BGH GRUR 1973年, 第384页，科隆州高等法院判决OLG Köln WRP 1975年, 175页下, 第176页，学者论述见Wedemeyer,载于 NJW 1979年, 第293页下, 第298页。

注释8：下文还要对和解协议费用上的一个陷阱作进一步分析。

注释9：这一点在下文“和解协议的费用”部分，还要再重点论述。

注释10：夏罗腾堡基层法院在2005年5月22日的判决，卷宗号Az.: 208 C 10/05。

注释11：Teplitzky, 反不正当竞争法的请求权与诉讼程序，第43章，边缝号19以下。

注释12：判决书原文登载于Urt. v. 4.3.2008, VI ZR 176/07。

注释13：这个时候最好要专业请律师做出判断。除非自己很明确有侵权的发生，很多时候要通过专业检索才能确认自己具体的胜算。

注释14：例如案情较为简单的外观设计案件。

注释15：见杜赛尔多夫基层法院2003年4月7日的判决，卷宗号Az. 43 C 5677/02。

注释16：典型的判决见Hamm州高等法院2008年5月21日的判决，卷宗号Az. 5U 75/07。

注释17：其判决理由见Hamm州高等法院2010年5月4日的判决，卷宗号Az. I-4 U 12/10。

注释18：见汉堡州高等法院2008年5月21日的判决,卷宗号Az. 5U 75/07。

注释19：法兰克福州法院2005年9月12日裁决，卷宗号 Az. 6 W 122/05。

注释20：见上文第一部分对和解协议必要内容的罗列。

注释21：见联邦最高法院2005年5月4号的判决, 卷宗号 Az.: I ZR 127/02。

注释22：此时的和解协议必要内容不包括本文第二部分罗列的第一点。