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孙一鸣（德国专利律师、欧洲商标和外观设计律师）

德国华孙专利律师和律师事务所，2012年10月14日，德国慕尼黑

一、前言

德国法律规定的临时禁令（einstweilige Verfügung）作为知识产权权利人一种临时性救济手段已逐渐为中国企业所了解。特别是赴德参加展会的许多中国企业经常会遭遇竞争对手在展会期间申请的临时禁令，而不得不被迫撤展。

根据德国民事诉讼法第935条，临时禁令程序可以用来防止因为事态改变而造成一方当事人的权利无法得到执行或其权利的执行受到实质性的妨碍。根据禁令申请人提出的申请，法院可以在对争议事项通过主程序（Hauptsacheverfahren）进行全面审理之前，做出保护禁令申请人相关知识产权权利的临时措施。通过临时禁令，既可以要求侵权一方停止侵权（Unterlassungsanspruch），也可以在满足相关法律规定的条件下要求侵权一方如实交代侵权物品的来源和销售渠道（Auskunftsanspruch）。

禁令申请人经常只需要向法院证明侵权行为很有可能发生或正在发生、申请事由紧急迫切，法院就时常可以甚至无须听证，便立刻发布临时禁令。因此，对于中国企业来说，很有必要了解竞争对手申请的临时禁令得到法院确认的条件。

二、临时禁令的一般发布条件

德国法院在决定是否发布临时禁令时，一方面需要考虑禁令申请人快速执行相关知识产权权利的利益，另一方面需要考虑禁令被申请人不被卷入事后证明为是由实际无效的知识产权引起的纠纷的利益。因此，德国法院在发布临时禁令时需要权衡考虑禁令申请人和禁令被申请人的这两种利益。

一般来讲，临时禁令的发布需符合以下条件：

1.     禁令申请人获得临时禁令应具备“紧迫性”；

2.     禁令申请人在德国有合法有效的知识产权；

3.     侵权案情清楚、显而易见。

也就是说，法院通过禁令申请人提供的信息必须首先确信案件紧急，若采用常规的诉讼程序而造成延误，将会给禁令申请人带来无法挽回的损失。除此之外，法院还需要判断禁令申请人在德国具有合法有效的知识产权，并进一步判断侵权行为清楚，即不需要借助其他专家的帮助法官就能够通过自己的判断认定侵权事实存在的可能性较高。因此，临时禁令一般在侵犯版权、商标、外观设计等知识产权的案例中比较多见。

三、以侵犯发明专利或实用新型为由的临时禁令的特殊发布条件

若禁令申请人以其拥有的发明专利（Patent）或实用新型（Gebrauchsmuster）为由申请临时禁令，则法官往往不容易迅速判断涉案发明专利或实用新型是否有效以及侵权事实是否存在，因为德国的法官基本上只有法律的教育背景，而相较于一般侵犯版权、商标、外观设计等知识产权的案例，发明专利或实用新型所要求保护的技术发明往往比较复杂。但并不是说，德国法院在发布以侵犯发明专利或实用新型为由的临时禁令时是没有明确准绳的。

在德国，处理发明专利或实用新型侵权案件的法院主要集中在杜塞尔多夫、曼海姆和慕尼黑。其中，又尤以位于杜塞尔多夫的地方法院和高等地方法院最负盛名。本文下面将结合杜塞尔多夫高等地方法院（OLG Düsseldorf）的两份最新相关判决解释以侵犯发明专利或实用新型为由提起临时禁令时发明专利或实用新型所需要满足的条件。

杜塞尔多夫高等地方法院在其2011年12月8日“墨盒适配器”判决（Adapter für Tintenpatrone，I-2 U 79/11，德文原文请见注释1）中即诠释了以侵犯发明专利或实用新型为由申请临时禁令的相关问题，即：禁令申请人以侵犯发明专利或实用新型为由申请临时禁令、尤其是请求停止侵权（Unterlassung）的临时禁令时，只有在涉案发明专利或实用新型有效性判定及侵权判定上明显倾向于禁令申请人、并且在可能出现的后续主程序中不大可能更改判定时，法院才可能会发布临时禁令。特别是以侵犯实用新型为由申请临时禁令时，在不能足够肯定地预测实用新型确实有效的情况下，法院不应对所申请的临时禁令予以确认。

如果法院在涉案发明专利或实用新型有效性问题上存疑，可能会做出禁令申请事由不予采纳的决定。在考虑是否发布临时禁令时，对涉案发明专利或实用新型有效性的判断应由法院在其职权范围内自行做出决定。为能使法院否定涉案发明专利或实用新型的有效性，禁令被申请人并不需要在抗辩中证明禁令申请人的发明专利或实用新型肯定无效、或者“极为可能”无效，而只需要通过逻辑合理、有理有据且不会轻易被推翻的证明过程使法院认为存在这种可能性就可以。

1、发明专利

原则上，在提出临时禁令申请时，发明专利的有效性只有在此发明专利经过异议程序或无效程序一审的肯定确认后才能被认为足够。不过，也有一些例外。比如杜塞尔多夫高等地方法院2011年11月24日“圆锯锯条”判决（Kreissägeblatt，I-2 U 55/11，德文原文请见注释2）中指出了一种例外情况，即反对涉案发明专利有效性的抗辩经过综合检验后被证明是明显没有根据的。另一种例外情形比如是存在非常不寻常的情况，以致无法接受等待异议或无效程序的结果而使侵权行为继续所造成的弊端（OLG Düsseldorf, InstGE 12, 114 - Harnkatheterset）。

禁令被申请人提出抗辩时，仅仅指出发明专利的异议或无效原因是不够的，而必须最迟在禁令程序最后一次口审结束前在专利局正式提起异议程序、或在联邦专利法院正式提起无效诉讼。德国发明专利在授权公告后的三个月内任何人都可以向德国专利商标局提起异议程序（德国发明专利法第59条第1款）。欧洲发明专利在授权公告后的九个月内任何人都可以向欧洲专利局提起异议程序（欧洲专利公约第99条第1款）。在提起异议的期限已过、并且不存在还在进行中的异议程序的情况下，任何人都可以向位于慕尼黑的联邦专利法院就德国发明专利或欧洲发明专利的德国部分提出无效诉讼（德国发明专利法第81条第1款和第2款）。异议程序或无效程序中攻击发明专利的原因比如可以是发明专利不满足新颖性或创造性的要求等。

如果禁令被申请人知晓临时禁令申请的时间和口审时间相隔很近、以致来不及正式提起异议或无效程序，则必须可以毫无疑义地预知，异议或无效程序会适时被正式提起（OLG Düsseldorf, InstGE 12, 114 - Harnkatheterset）。

2、实用新型

相对于发明专利，实用新型在其授权过程中并未经过官方实质性审查、而是基于申请人提交的申请材料获得注册。因此，杜塞尔多夫高等地方法院在其“墨盒适配器”判决中认为：实用新型若要作为申请临时禁令的事由，则其有效性需要在删除程序（Löschungsverfahren）中得到具有专业技术知识的审级（一审在德国专利商标局，二审在德国联邦专利法院）的肯定确认才可以。只有在个别例外情况下才可以省略这种对有效性肯定确认的要求。任何人都可以向德国专利商标局提起德国实用新型的删除程序（德国实用新型法第15条第1款）。删除程序中攻击实用新型的原因比如可以是实用新型不满足新颖性或创造性的要求等。

在“墨盒适配器”一案中，在上诉过程中禁令被申请人给出了很好的理由来质疑涉案实用新型权利的有效性。涉案实用新型不仅仅是可能、甚至可以说是极有可能在删除程序中被（部分）删除。杜塞尔多夫高等地方法院不能足够肯定地预测涉案实用新型的有效性，因此最终没有对所申请的临时禁令予以确认。

四、结语

在以侵犯发明专利或实用新型为由申请临时禁令时，德国法院在确认所申请的临时禁令时，相较版权、商标、外观设计类案件，会对发明专利或实用新型的有效性有更高的要求。原则上，在提出临时禁令申请时，发明专利的有效性只有在此发明专利经过异议程序或无效程序一审的肯定确认后才能被认为足够。而实用新型若要作为申请临时禁令的事由，则其有效性需要在删除程序中得到肯定的确认才可以。当然，也存在例外情形，如反对涉案发明专利有效性的抗辩经过综合检验后被证明是明显没有根据的，或是存在非常不寻常的情况，以致无法接受等待异议或无效程序的结果而使侵权行为继续所造成的弊端。

中国企业面对德国临时禁令时一定不要手忙脚乱，要敢于质疑禁令申请人知识产权的有效性，并积极拿起法律武器维护自己的合法权益，尤其是在有相关的证据说明禁令申请人的发明专利或实用新型实际上可以被无效掉的情况下。

（致谢：感谢助手付博对相关材料的部分整理工作）

注释1：杜塞尔多夫高等地方法院2011年12月8日“墨盒适配器”判决，案号：I-2 U 79/11。判决的德文原文请见：

http://www.justiz.nrw.de/nrwe/olgs/duesseldorf/j2011/I_2_U_79_11urteil20111208.html

注释2：杜塞尔多夫高等地方法院2011年11月24日“圆锯锯条”判决，案号：I-2 U 55/11。判决的德文原文请见：

http://www.justiz.nrw.de/nrwe/olgs/duesseldorf/j2011/I_2_U_55_11urteil20111124.html