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作者: 张陈果（德国法学博士）

一、中国企业临战：知识产权临时禁令在德国

从“中国制造”到“中国创造”，中国企业走出国门进军欧洲市场，近十年来可谓声势浩大。随着欧洲媒体对“中国式拿来主义”的妖魔化宣传，欧洲本土厂商早已厉兵秣马，严阵以待。如果说在严酷的市场竞争中，知识产权是欧洲竞争者指向中国企业软肋的第一把利剑，那么临时禁令就是这把剑“快、准、狠”的剑锋。以德国为例，慕尼黑一个中级法院知识产权审判庭每年受案一千多例，其中就有六百例以上涉及临时禁令，可见临时禁令在德知识产权维权和救济中运用之普遍。

从专利、实用新型、半导体设计到商标、外观设计，及至软件著作权，一经专利商标局（注释1）审查通过、登记授权，权利人及其授权的使用者即可对竞争者操起“临时禁令”这一维权武器。实践中的例子是：中国展商在参加德国展会的第一天往往就可能收到一大叠德文撰写的法院文件，还在“丈二和尚摸不着头脑”，殊不知知识产权的攻防战役已经悄无声息地拉开帷幕——典型的例子是：德国某公司，在展会之前就早早从主办方网站上打探同行参展厂商的背景，并从其网站上下载“侵权商品”的相关资料，同时委托律师作准备。同行展商还在布置展台，德国公司或其委托的律师就到站台上检查是否有侵权产品的展出，同时取证，包括拍照、拿取产品宣传册，并撰写临时禁令申请书递交法院。由于临时禁令本身“快、准、狠”的特点，申请人只需要对法院证明侵权行为“很有可能”发生或正在发生（Glaubhaftmachung（注释2）），申请事由紧急迫切，法院可以无须听证，立刻审判并当庭签发临时禁令的裁定。申请人持禁令立刻到法院申请强制执行,一旦法院的强制执行人将禁令送达展位，禁令的内容就开始时生效。由于裁定的送达在德国境内完成，禁令的文字无需翻译。如果申请人是业内的领军人物而被诉的侵权行为又具有相似性或曾多次涉诉，那么临时禁令的申请就更加程式化，从权利人提出申请到送达对方最快仅需4-6小时。如此种种，禁令相对人的被动处境可想而知，如果不及时寻求法律支持奋起反击，就会被竞争对手紧紧钳制住而损失惨重。

最常见的是停止侵权临时禁令(Unterlassung)，依照具体的禁令内容，禁令一经送达，相对人就必须立即停止涉嫌侵权产品的生产、供应、使用或将涉嫌侵权产品引入市场，或者为了以上目的占有或使用涉嫌侵权产品。禁令效力覆盖德国境内。以展会纠纷为例，参展商必须立即将涉嫌侵权产品从展台上取下，连登有涉嫌侵权产品的网页和产品目录也都不得展出。倘若涉嫌侵权的是商标或外观设计，强制执行人甚至可以根据要求没收展品，清空展台。如果拒不执行，权利人可以向法院申请施行罚款。德国对于违反临时禁令明文规定的行为，罚款的最高额度可达二十五万欧元，甚至施以短期监禁，后果不可谓不严重。

即使临时禁令相对人选择暂时按兵不动，费用问题也是一个大包袱。相对人一般会收到一封账单，由法院审理费和申请人律师费两部分组成。费用额度和侵权标的价值挂钩。实践中德国法院常常将争议标的设定在一万欧元，而申请人按惯例也会至少委托一位法律律师外加一位专利律师，这样算下来至少就是三四千欧元的账单。如果权利人因为临时禁令程序的费用同时申请法院扣留相对人的财产，执行人甚至可以扣留展台上所有的物品，包括非侵权产品。收到临时禁令展商的狼狈程度，可想而知。

不过，迄今为止德国临时禁令的内容范围还没有扩展到损害赔偿权。也就是说，如果权利人要提出损害赔偿，还必须在临时禁令程序之外再提出一般的侵权之诉。至于权利人的知情权（Auskunftsrecht）能不能申请强制执行，这一点在知识产权执行欧盟指令(RL2004/48/EG)颁布并转化为德国法之后，已经有了定论。答案是：可以。新专利法（注释3），新实用新型法，新商标法和新著作权法都明文规定：在明显存在侵权行为（offensichtlicheRechtsverletzung）时，权利人可以申请法院签发临时禁令，要求侵权人必须提供其供应商、分销商的名字和地址。这样下来，对禁令相对人的打击将是其整个产业链条的“一锅端”。

二、临时禁令：应对是关键

临时禁令送达之后，等待和漠视都不是明智的选择。相对人该如何冷静处理，下面就这个问题作一介绍。

首先， 检查临时禁令送达之前，是否收到过对方律师的警告函（Mahnung）。通常对方在正式开始禁令程序之前，都会先送达警告函。如果没有警告函而直接执行临时禁令的，禁令相对人又愿意接受禁令的，可以向法院提出申请免除上述禁令费用包括对方律师费用的承担。

其次，“自我保护函”（Schutzschrift）是实践中发展出来受到法庭认可的一项机制。临时禁令之所以令人措手不及，绝大部分是因为它在“紧急情况下”无须听证即可签发。禁令相对人在受到禁令牵制之前，可能完全没有机会在法庭上为自己辩解，让法官可以公平权衡双方利益来做出判断。这种单方面启动（ex parte）的禁令程序,将效率远远置于公平这一司法价值之上。而“自我保护函”则是一剂“临时禁令单方性”的疫苗。例如，来德厂商可以事先在营业地或参展地的管辖法院预留这样一份函件，阐明自己产品没有侵犯任何人的智慧财产权。这样，如果当地的竞争对手申请临时禁令时，法官就会参考“自我保护函”里阐述的事实和理由，公平考虑双方的诉求。而且禁令申请人对此还一无所知。这种法律手段，通常在厂商或其自子公司、合作伙伴和德国竞争对手在其他国家曾经或正在涉诉，对德国当地潜在的诉讼风险有所预知的情形。

第三，如何彻底甩掉禁令的钳制而重新在市场上如鱼得水，这是个问题。要知道，临时禁令的申请理由在于，侵权行为可能造成特殊的损失，不采取措施将会使权利人的损失无法恢复。相对的，如果要彻底否决临时禁令的效力，就要证明对方的专利权、商标权无效（下文再简介专利无效之诉和专利侵权之诉）——例如没有新颖性，或者证明“侵权行为的紧迫性”并不存在，又或者证明自己“根本没有侵权”。说起来容易，但这在德国的司法实践中却涉及复杂的庭审程序网罗。最简单的，禁令相对人可以在同一法院提出“异议”（Widerspruch），这个救济程序没有期限限制。德国法院收到异议后，大多会尽快组织口审，届时双方可以提出任何事实及理由，展开所有可能的攻防手段。如果口审败诉，还可以再向上一级法院上诉。第二，禁令相对人可以选择向法院提交申请，逼对方起诉。如果在法定时间内没有起诉——这在程式化临时禁令的场合比较多见——临时禁令就自动失效。这种情况因为有的竞争者抱着“收买路钱”的心态滥用临时禁令，其实他并没有足够的证据或信心赢取官司。

如果启动正式的知识产权诉讼，临时禁令的程序就被正式的诉讼所吸收。下文以专利为例介绍德国两种基本的诉讼种类：专利无效之诉和专利侵权之诉。

三、专利无效之诉和专利侵权之诉

针对德国专利或欧洲专利的德国部分，任何人都可以提起专利无效之诉。一审由慕尼黑的联邦专利法院管辖，争议问题将适用德国《专利法》。联邦专利法院有六个审判庭专门处理专利无效之诉。每个审判庭由五位法官组成，其中两位是法律法官，他们没有技术背景，是常任法官。另外三位法官是有工科背景、受过技术训练的，他们在任法官之前往往担任专利审查官，是根据涉诉专利所在的技术领域临时抽调来审判庭的。慕尼黑联邦专利法院每年处理250到300件专利无效诉讼，其中百分之七十五的诉讼以胜诉告终：要么涉诉专利被取消，要么专利的保护范围被缩小。不服一审判决的当事人可以向联邦最高法院（BGH）提起上诉，二审审判庭由五位法律法官组成，没有专利法官，他们另外也负责审理专利侵权案件的上诉。专利无效之诉的上诉率略低于50%。一个有趣的现象是，联邦最高法院对于一审中专利被判无效的更倾向于推翻原判，而对一审中专利被判维持的，则倾向于维持原判。

原告申请宣告专利无效的理由通常有如下可能：（1）涉诉专利的客体不应该以专利来保护，例如是公知事物或违反公序良俗、法律禁止的事物。（2）专利文件公开不彻底。（3）专利保护的范围超出专利申请。 （4）不符合新颖性、创造性或实用性要求。（5）涉诉专利是被告从原告处以不正当手段窃取的。

庭审由法官依职权进行，也就是说，原告没有负担要积极主动地推动诉讼进行，专利法官会依职权审查涉诉专利的有效性。但起诉和应诉的事实与理由如何陈述和表达，则是定成败要见律师真功夫的地方。

一般情况下，专利律师和法律律师都有资格代理专利无效之诉，但如果和专利无效和专利侵权之诉平行交叉进行，那就很有必要聘请至少一位法律律师来协调两组诉讼。

改革前，专利无效之诉一审可长达两年之久。2009年10月1日之后，审期被大大缩短。诉讼费用包括律师费和庭审费，皆由被诉方来承担。举例来讲，如果涉诉标的价值50万到500万，那么专利无效之诉一审的费用风险则介于4万到24万之间。

与专利无效之诉相反，在德国，专利侵权诉讼由被告住所地、营业地或侵权行为发生地的普通中级法院负责管辖。德国共有12个法院受理专利侵权之诉，其中慕尼黑、汉堡、杜塞尔多夫、法兰克福等几个大都市的中级法院最受关注。审期大概在6到15个月之间。如果证据涉及鉴定，审期可能延长至9到12个月。费用上，涉诉标的价值50万到500万欧元的，费用风险从7.5万到23万欧元不等，也都由败诉方承担。

如果两组诉讼同时进行，原则上，负责审理专利无效之诉的联邦专利法院对技术问题和专利有效范围的判断，并不当然约束审理专利侵权之诉的普通法院。但如果后者的判断的确仰仗于前者的定性，实践中普通法院的法官会暂时休庭，等到专利法院的定论形成后再作判决。

四、欧盟成员国对临时禁令及相关判决的承认与执行

知识产权相关判决和裁定的承认和执行，是司法程序最后也是最重要的一个环节。欧盟是由不同的主权国家组成的，一国法院的判决和裁定，如要在另一个成员国的国土上执行，就必须先被该国法院所承认。对于驻军欧洲市场的中国厂商而言，在欧盟两个以上的成员国有分部或子公司的情形，并不少见。这一点对于他们而言，有着非常实际的意义。目前，这一套规则由欧盟所谓的《布鲁塞尔一号规则》（注释4）统一规定，这套规则对欧盟境内各成员国之间知识产权裁判的承认和执行提供了很多简化的程序，以期更进一步促进欧盟司法一体化进程。

布鲁塞尔规则引进的这套执行系统不仅仅限于正式诉讼程序的终审判决，而是也同样适用于法院其他的裁定，当然包括临时禁令。不过值得指出的是，欧洲法院认为，如果法院在作出临时禁令裁定之前没有听取双方陈诉的，不能得到承认。原因在于，被申请人尚未获得任何机会进行抗辩。这关系到临时措施程序中申请人与被申请人权利义务关系的权衡。

注释1：除各个国家各自设立专利商标的审查认证机构外，在欧洲范围内还有欧洲专利局负责欧洲专利以及欧盟内部市场协调局负责欧盟商标和欧盟外观设计的审查和登记等。例如德国专利商标局位于南德的慕尼黑（Munich），欧洲专利局的总部也设于此。欧盟内部市场协调局位于西班牙南部的阿利坎特（Alicante）城。

注释2：Glaubhaftmachung是法律赋予法官对侵权行为或然性程度进行心证判断的一项准则，其中对专利、实用新型和商标的判断标准又有程度上的差别。如果涉嫌侵权的是专利产品，法官一般不会进行实质性审查。这也是因为审查临时禁令申请的德国法官，一般都没有工科教育或技术背景，这一点区别于联邦专利法院 的“专利法官”。

注释3：德国立法者选择了“散装转化”欧盟指令(RL2004/48/EG)的立法路径，将指令规定的一些列强化知识产权执行力度的措施分别加到德国专利法、商标法和著作权法的相关条款中。

注释4：欧盟各成员国，除丹麦外，缔结了Council Regulation 44/2001, 又称为《布鲁塞尔一号规则》（Brussels I Regulation）颁布于2000年1月，生效于2002年三月。